Chères Consœurs, chers Confrères,
Les réserves d'usage font partie de notre identité professionnelle et leur maniement reflète le style intime de chacun. Certains les déclinent de mille façons, usant, à la façon d'un peintre, d'un nuancier subtil au gré du message qu'il s'agit de véhiculer. D'autres les utilisent avec sobriété et parcimonie.
Or, un ancien Bâtonnier de l'Ordre relevait en 2018 déjà qu'il y avait une incertitude au cœur du régime des réserves d'usage[1].
Nos Us et Coutumes et la Loi genevoise sur la profession d'avocat prévoient qu’entre avocats, les discussions transactionnelles et les communications expressément placées sous les "réserves d'usage" demeurent confidentielles tant et aussi longtemps qu'un accord complet n'a pas été trouvé. Une fois que les parties se sont complètement mises d'accord, les réserves d'usage sont réputées "levées". Le voile qui recouvrait les discussions est ôté, ce qui permet d'interpréter l'accord trouvé en consultant les échanges qui l'ont précédé.
Toutefois, le Code suisse de déontologie (CSD), révisé en 2023 (lien), prévoit expressément une approche inverse : sauf accord contraire des parties, la confidentialité des échanges transactionnels est maintenue, même après qu'ils ont abouti (art. 28 al. 2 CSD). C'est la solution qui prévalait déjà dans les cantons suisses alémaniques et qui s'impose désormais dans certains cantons romands. C'est également la solution retenue par nos voisins français.
Deux avocats genevois ont récemment relevé que cela crée une tension entre interprétation du contrat et règles professionnelles, puisque le Tribunal fédéral rattache la confidentialité des échanges entre avocats à l'obligation de soin et de diligence, ancrée à l'art. 12 lit. a LLCA[2].
Soit dit en passant, les règles genevoises placent déjà l'avocat dans un dilemme dans certaines situations. Par exemple, lorsque l'accord complet n'est pas expressément consigné dans un document, comment le prouver si ce n'est en produisant les échanges dont il résulterait – au risque que l'analyse de ceux-ci par le juge le conduise à la conclusion qu'un accord n'est pas intervenu, et qu'il n'aurait donc pas fallu les produire ?
Faut-il envisager une modification du CSD ? Faut-il au contraire maintenir le particularisme genevois aux côtés de la règle fédérale ? Ou faut-il repenser le régime genevois des réserves d'usage ? Qu'est-ce qui est possible et qu'est-ce qui est souhaitable ?
Le Conseil de l'Ordre a notamment pour mission statutaire d’adopter, de modifier et d’assurer l’application des Us et Coutumes. Il a donc entamé des travaux à cet égard. Il s'agit d'expliciter comment les Us et Coutumes s'articulent avec le CSD révisé et comment il y a lieu de les appliquer. La confidentialité des échanges – à tout le moins jusqu'à ce qu'un accord intervienne – répond à un intérêt public, et les avocats genevois doivent savoir à quoi s'en tenir. Dans ce contexte, votre point de vue nous importe et nous vous prions de ne pas hésiter à nous écrire pour nous en faire part.
Daniel Kinzer
Bâtonnier
[1] CHAPPUIS Benoît, Le sort des réserves d’usage après la conclusion d’un accord transactionnel, Revue de l'avocat 2018 37 ss.
[2] GURTNER Nicolas / DUPLAN Elliott, Le maintien des réserves d’usage en cas d’accordcomplet : un débat relancé par la révision du CSD, Revue de l'avocat 2026 9 ss.